La nueva Ley 17/2021 para las mascotas

La nueva Ley 17/2021 contempla a los animales como seres dotados de sensibilidad con la posibilidad de adoptar medidas atinentes a los mismos en los procesos de familia.

Mascotas y divorcios

En los últimos tiempos, en los procesos de familia se ha venido reclamando y resolviendo por los tribunales sobre estancia de los perros, gatos u otros animales de compañía o mascotas con una u otra parte o, en su caso, con los menores y como se debía contribuir a los gastos que genera dicho animal.

Apenas regulado en el Código Civil, y sin ninguna alusión al respecto en los preceptos reguladores de las crisis matrimoniales, las soluciones judiciales se ofrecieron a estas controversias, simplificando, pueden agruparse en dos corrientes principales:

  • Los animales de compañía son bienes muebles (CC art.333 —redacción anterior a 5-1-2022 y CC art.335) —o semovientes si se prefiere— sometidos a las normas generales de administración de bienes, sin que por tanto pueda establecerse en los procesos de familia ninguna obligación sobre los mismos, aunque dejando la vía expedita a cualquier acuerdo privado de los litigantes.
  • Una mascota es un miembro de la familia más, sujeto a las medidas que sobre su guarda, visitas y gastos puedan adoptarse, junto al resto de las legalmente recogidas en nuestro ordenamiento jurídico (CC art.90 y 91), en la resolución judicial correspondiente.

En cualquier caso, toda la doctrina coincidía en la necesidad de una reforma legislativa que solucionase las dificultades de adoptar medidas sobre unos bienes que tienen unas connotaciones tan especiales para el ser humano en la sociedad actual que, sin llegar a requerir de una comparativa equivalente con la de los hijos, dista mucho de poder ser contemplados como un bien mueble o semoviente más de los que integran la comunidad o sociedad del matrimonio o la pareja.

Expertos juristas en Derecho de Familia, preguntados por esta cuestión (Revista Derecho de Familia Lefebvre núm. 94, marzo 2021. Foro Abierto «Animales de compañía en los procesos de familia: ¿cabe someterlos a un régimen de custodia, visitas y gastos?», además de insistir en una reforma legislativa que diera repuesta a esta realidad social, señalaban que, entre tanto, la solución debía apuntar a las normas generales de administración de bienes.

Sin embargo, se declaraba también la oportunidad de que en el proceso de familia se fijasen las obligaciones de cada miembro de la expareja con respecto a la mascota, a fin de establecer el régimen regulador del cuidado de atención al animal en cada periodo. Algunos expertos daban importancia a la posibilidad de hacerlo coincidir con los menores, de haberlos, en cada uno de los periodos que se establezcan. Desde esta óptica, se recordaba que la interpretación de las normas ha de hacerse de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y analiza la problemática y las distintas soluciones que se están dando por el momento.

No obstante, algunos autores, consideraban que sin esa reforma legislativa no era posible un pronunciamiento judicial alguno sobre un régimen de custodia, visitas y gastos de mascotas, como bienes semovientes que son, en los procedimientos principales de familia, lo que obstaba a dar solución a la cuestión pero en otro ámbito procedimental distinto, como el de la liquidación de la sociedad de gananciales, si ese fuera el régimen económico pactado (DIEZ NÚÑEZ en la citada publicación). Se decía también acudir al proceso declarativo correspondiente, en el que serían de aplicación las normas contenidas en el CC art.392 s., entendiendo que estas cuestiones no tienen cabida en el procedimiento matrimonial al no estar previsto legalmente (ESPINOSA CONDE en la citada publicación).

Se trataría de sujetarse a las normas generales de la administración de bienes ante la imposibilidad de hacer extensivo a las mascotas de la familia un sistema de custodia, régimen de visitas y contribución a las necesidades, como si de un menor de edad se tratase (HERNÁDEZ HERNÁNDEZ en la citada publicación).

En 2017 hubo una iniciativa legal para que estos animales dejasen de ser considerados como semovientes y pasen a ser considerados como seres vivos dotados de sensibilidad, a fin de evitar su cosificación y que no pudieran ser objeto de tráfico sin más, con la posibilidad de fijar regímenes de custodia compartida en situaciones de crisis familiares (Proposición de Ley de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso —Boletín Oficial de las Cortes Generales núm. 167-1, 13-10-17, que no culminó su iter legislativo.

Conforme al CC art.335 y 336, se consideran bienes muebles los susceptibles de apropiación que no merezcan la calificación de inmuebles, todos los que se puedan transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a la que estuvieran unidos. Muchas resoluciones incluyeron también en esta categoría los animales de compañía como bienes semovientes, dada su naturaleza, y en atención a la misma, afirmaban que lo correcto era su integración en el activo de la sociedad de gananciales (en su caso) a liquidar, sin perjuicio de que al respecto se lleve a cabo adopción de medida provisional, ex art.809.1 inciso 4 LEC, que no podían incluirse entre las sustanciales medidas personales y económicas a que se refería el art.91 CC en su redacción anterior a 2022, a modo de guarda y custodia y régimen de visitas, como si se estuviera tomando una decisión sobre personas (AP Pontevedra 21-10-13, AP Málaga 12-4-12 y AP Barcelona auto 5-4-06).

Algún pronunciamiento, sin dejar de atender la consideración jurídica del animal de compañía como bien semoviente, que conduce a aplicar a las controversias que tienen como objeto las mascotas la regulación del CC para las cosas; dado que la interpretación que debe realizarse de las normas ha de ser acorde con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (art.3 CC), en relación a la citada consideración de estos animales como seres dotados de sensibilidad, ya consideró, pese a la falta de desarrollo legislativo, el régimen jurídico propio de las crisis matrimoniales (JC Valladolid núm 9, 27-5-19, EDJ 597367). Se trataba de una pareja de hecho y un animal de cotitularidad de ambos paracónyuges.

Algunos ejemplos de resoluciones anteriores a 2022 respondiendo a esta problemática fueron:

  • AP Málaga 12-4-12, EDJ 217030. Tratándose de animales, semovientes, no cabe como se pretende el que se atribuya la llámese guarda, custodia o tenencia de unos animales a favor de uno u otro cónyuge o la separación de ambos perros (eran dos), una a favor del marido y el otro de la esposa, con régimen de visitas temporales, como si se estuviera tomando decisión sobre personas a las que expresamente se refieren el CC art.92 y 94, sino que, en todo caso, dada la naturaleza de semovientes de los bienes, lo correcto es su integración en el activo de la sociedad de gananciales a liquidar, sin perjuicio de que al respecto se lleve a cabo adopción de medida provisional, cual expone la LEC art.809.1.4º.
  • AP Málaga 29-5-13. EDJ 262712. La posesión de un perro es cuestión extraña al proceso matrimonial, cuyo ámbito, como claramente se colige de la LEC art.748.4, es la adopción relativa a guarda y custodia a favor de los hijos menores, o los alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de sus hijos menores. Quedan en consecuencia al margen del mismo todas las cuestiones de índole patrimonial que puedan surgir entre los progenitores del/os menor/es, y entre ellos. Incluye las relativas a los gastos de mantenimiento de los bienes comunes o los relativos a la tenencia o posesión de animales, sobre cuya materia no deben decidir los tribunales de justicia.
  • AP Barcelona 10-7-14, EDJ 156669. No es procedente la aplicación analógica de las normas relativas al régimen de visitas de los progenitores no custodios respecto a los hijos menores de edad al no tener base en una relación paterno-filial. Los animales de compañía son seres vivos, que deben ser considerados bienes muebles, y que podrá reclamarse bien la propiedad o copropiedad, y también su uso compartido, en el proceso declarativo correspondiente.
  • P Badajoz 10-2-11, EDJ 23574. Entendiendo que el animal debe ser considerado como un bien de propiedad común de los litigantes, el régimen legal que debe aplicarse a la utilización del bien común es la establecida en el CC art.394, conforme al cual, cada participe puede servirse de la cosa común, sin impedir a los copartícipes utilizarla según su derecho.
  • AP Madrid 29-10-13, EDJ 254240. En un proceso de familia, la regulación de las visitas o estancias con la mascota debe hacerse por las partes en un convenio privado cuya ejecución no tendría cabida en el procedimiento de familia.
  • AP Segovia 24-3-15, EDJ 53288. Los perros del matrimonio son semovientes integrantes del patrimonio ganancial y que su reparto deberá dilucidarse en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial, puesto que deberá ser una medida de administración adoptada en el seno del procedimiento de liquidación, al ser un activo de la sociedad de gananciales, recomendándose que las partes lleguen a un acuerdo.
  • AP Málaga 24-11-16, EDJ 290748. Se atribuye en divorcio la posesión por períodos trimestrales del perro, en el que las partes podrán disfrutar cuando le corresponda.

Normativa aplicable

Concluyendo con el estatuto jurídico de cosas que tradicionalmente a la luz de la regulación del Código Civil se confirió a los animales, en concreto con la condición de bienes muebles, se aprueba la L 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, que reconoce su cualidad de seres vivos dotados de sensibilidad, de forma semejante a otros ordenamientos jurídicos próximos que han modificado sus leyes para adaptarlas a la mayor sensibilidad social hacia los animales existente en nuestros días.

Con efectos desde 5-1-2022, trae consigo la modificación de diversas disposiciones, principalmente del Código Civil, pero también de la LEC y de la LH, para su adaptación a esta sensibilidad social hacia los animales y el reconocimiento de su cualidad de seres vivos sensibles.

Código Civil

La naturaleza de los animales es distinta de la naturaleza de las cosas 1515 o bienes y que tal principio ha de presidir la interpretación de todo el ordenamiento jurídico. Para adaptar el Código Civil a la verdadera naturaleza de los animales y de su relación con los seres humanos se introducen disposiciones en:

* Materia de derechos reales y compraventa (CC art.333, 333 bis, 334, 346, 348, 355, 357, 404, 430 a 432, 437, 438, 460, 465, 499, 610, 611, 1484, 1485, 1492, 1493 y 1864 redacc L 17/2021; CC art.612.3 derog L 17/2021).

Aunque los animales sean seres vivos sensibles no se excluye que en determinados aspectos haya de aplicarse, supletoriamente, el régimen jurídico de los bienes o cosas, en tanto no exista una regulación específica de las relaciones jurídicas en que puedan estar implicados y siempre que tal régimen jurídico sea compatible con su naturaleza y protección. Se persigue la extensión progresiva de su régimen protector a todos los ámbitos en que intervienen los animales.

Por otra parte, aunque los animales sean, en general, apropiables y objeto de comercio, la relación de la persona y el animal ha de modularse por su cualidad de ser vivo sensible, y los derechos y facultades ejercitados sobre ellos conforme a su bienestar y protección, evitando el maltrato, abandono y muerte cruel o innecesaria. Ello hace necesario adaptar las nociones de ocupación, frutos naturales, hallazgo, responsabilidad por daños y vicios ocultos en su aplicación a los animales. Además, se establece que los animales de compañía no podrán ser objeto de prenda.

* Regulación de la convivencia y cuidado de los animales en el caso de crisis matrimoniales (CC art.90.1.b bis, 2 y 3, 91, 92.7, 94 bis, 103.1 bis y 1346.1 redacc L 17/2021).

Se prevé el pacto sobre los animales domésticos y se fijan los criterios sobre los que los tribunales deben decidir a quién entregar el cuidado del animal, atendiendo a su bienestar. Entre otras previsiones, se establece:

  • La inclusión de su destino, tiempos de convivencia y cargas asociadas a su cuida[1]do en el convenio regulador y la adopción de medidas por el juez, si lo acordado perjudicara gravemente a su bienestar;
  • la posibilidad de solicitar modificación de medidas respecto a los animales de compañía en caso de alteración grave de sus circunstancias;
  •  la improcedencia de la guarda conjunta en caso de existir malos tratos a animales o amenaza de causarlos como medio para controlar o victimizar a cónyuge o hijos; o
  • a determinación de la atribución del cuidado de los animales de compañía por el juez, así como su régimen de visitas para el cónyuge al que no se le haya atribuido su cuidado, con independencia de su titularidad dominical.

* Disposiciones en materia de sucesiones, en cuanto al destino de los animales en caso de fallecimiento de su propietario sin disposición testamentaria al efecto, también presididas por el criterio de bienestar del animal (CC art.914 bi redacc L 17/2021).

Ley de Enjuiciamiento Civil

  • Se declaran inembargables a los animales de compañía, en atención al vínculo afectivo con la familia con la que conviven, sin perjuicio de la embargabilidad de las rentas que dichos animales generen (LEC art.605; L 17/2021).
  • Se incluye la atribución, convivencia y necesidades de los animales de compañía entre las cuestiones respecto a las cuales se deban adoptar medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación y divorcio, en caso de urgencia, o medidas definitivas a falta de acuerdo de los cónyuges o no aprobación del mismo (LEC art.771.2 y 774.4 redacc L 17/2021).

Ley hipotecaria

Se elimina la posibilidad de extender la hipoteca a los animales colocados o destinados en una finca dedicada a la explotación ganadera, industrial o de recreo y se prohíbe el pacto de extensión de la hipoteca a los animales de compañía (LH art.111 redacc L 17/2021).

Convivencia y cuidado en el caso de quiebra familiar

El CC redacc L 17/2021 regula un régimen de custodia de los animales de compañía en supuestos de crisis matrimoniales introduciendo la posibilidad de pacto de las partes sobre animales domésticos y sentando los criterios sobre los que, en su caso, base su decisión el juez sobre a quién entregar el cuidado del animal, atendiendo prioritariamente a su bienestar.

Mutuo acuerdo

En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial establece las medidas propias de estos procesos. Desde 5-1-2022 incluye el destino de los animales de compañía (CC art.91.1 redacc L 17/2021).

El cuidado de los animales de compañía se puede confiar a uno u otro cónyuge de manera exclusiva, o de forma compartida, determinando, en uno u otra modalidad, la forma en la que podrán tenerlos en su compañía. También reparte entre los cónyuges las cargas asociadas al cuidado del animal.

Estas determinaciones se alcanzan ponderado el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical del animal de compañía y de a quién le haya sido confiado para su cuidado. Esta circunstancia ha de constar en el correspondiente registro de identificación de animales (CC art.94 bi redacc L 17/2021).

Medidas provisionales

Admitida la demanda matrimonial, el Juez, a falta de acuerdo aprobado judicialmente, adopta medidas provisionales en relación a los hijos y otras. Desde 5-1-2022, entre estas medidas se encuentra también confiar el cuidado de los animales de compañía se confían a uno u otro cónyuge o a ambos y la forma en que podrán tenerlo en su compañía en una u otra modalidad, con la posibilidad de establecer medidas cautelares convenientes para conservar este derecho de cada uno. También aquí se adoptan las medidas provisionales atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal (CC art.103.1 bi redacc L 17/2021).

Modificación de medidas

Las medidas acordadas de mutuo acuerdo o establecidas por el juez pueden ser modificadas mediante convenio formalizado ante el LAJ o en escritura pública o aprobado por el juez, según proceda (CC art.92.3 redacc L 17/2021), o instar su modificación vía contenciosa en base a que han alterado sustancialmente las circunstancias consideradas en el momento de su adopción (CC art.91 redacc L 17/2021).

Prohibición de custodia compartida de los hijos

No procediendo la guarda y custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos o el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género (CC art.92.7 redacc LO 8/2021), también se tendrá en cuenta a estos efectos la existencia de malos tratos a animales o la amenaza de causarlos como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas (CC art.92.7 redacc L 17/2021).

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